Delta of Eglantine, Thorny Wanderlusting

這篇有約3500字，大家存起來有空慢慢看XD

內容頗為複雜，會想寫出來是因為我在網路上可以找到的資料，
有些比較簡單的整理，對於鑑賞期的理解是錯誤的，
比較複雜的文章對於不是學法律的人應該看不懂，

我一邊寫一面找資料，但可能還是有以前沒學好的部分，
如果有錯誤請不吝指出。

目錄

一、契約不成立：民法245-1、247締約上過失

二、契約成立：定金

三、解約
(一)審閱與猶豫期間
定型化契約30日／訪問買賣7日／婚紗範本5日
(二)小結：勸世

四、終止契約

五、契約損害賠償

(一)契約的賠償事由
(二)定金與違約金的區分
(三)違約金酌減
(四)違約金與損害賠償

六、結論：勸世

一、             契約不成立

民法245-1、247條有規定「締約上過失」，契約不成立時仍可請求損害賠償；
不過這個理論跟實務的操作都很複雜T^T，這裡就先跳過。

二、             契約成立

民法第248條：
「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」

民法第249條：
「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」

契約成立的規定，民法規定在第153條的合意(意思表示一致)；
不過與定金有關的部分在第248條：在你支付訂金時，契約就推定成立。

「推定」在法律上是可以反證推翻的

<cf>推定相對的觀念是「視為」

如果契約因為付定金方(通常就是你)的原因而無法履行，你將無法要回定金。

然後定金跟違約金是不一樣的東西，不過很多案件裡面很難區分…
後面會介紹。

三、             解約

(一)   審閱與猶豫期間

上段落的民法是一般規定，針對不同類型的契約會有較細緻的規範。
在與婚紗公司的契約中，很多的消費者會提到消保法的規定，
究竟這些期間有無適用呢？

1. 1.     定型化契約：30日審閱期間→但通常會更短

消費者保護法第2條第7款：
「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之」

消費者保護法第11條-1：
「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。
企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。
違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。
中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」

(1)   得主張定型化契約條款無效

因為在定型化契約的訂定過程，通常消費者沒有能力磋商與修改契約內容，
而且事先擬定的契約條款通常有利於企業經營者，
所以消保法對於定型化契約有特別規定，
以強化消費者的保護、彌平雙方不平等的地位。
這裡的審閱期與猶豫期間(=鑑賞期)效果與要件都不太一樣(待研究，汗)，期限是30日，
違反的效果是消費者可以主張違反規定的定型化契約條款無效、
但不影響契約成立。
→但契約內容是否構成定型化條款，要看個案認定，
因為許多婚紗契約都是可以由消費者磋商修改的。

(2)   爭議：企業經營者的定義

消費者保護法第2條第2款：
「指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者」
→不過，企業經營者的定義是相對於消費者的弱勢而設，
並不是所有類型的婚紗公司都大到會符合企業經營者的定義。
(例如小的個人攝影工作室可能就不符合定義)
就算業者被法院認定為是企業經營者，通常也不會適用30日的規定，
因為法律對於不同類型的契約給予不同期限，詳述於下。

1. 2.     訪問買賣的7日鑑賞期

消費者保護法第2條第10款、第11款：
「本法所用名詞定義如下：一○、郵購買賣：指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣。一一、訪問買賣：指企業經營者未經邀約而在消費者之住居所或其他場所從事銷售，所為之買賣。」

消費者保護法第19條第1項：
「通訊交易或訪問交易之消費者，得於收受商品或接受服務後七日內，以退回商品或書面通知方式解除契約，無須說明理由及負擔任何費用或對價。但通訊交易有合理例外情事者，不在此限。」

(1)   訪問買賣

7日鑑賞期(=猶豫期間)的規定是來自於消保法對訪問買賣的規範。
什麼是訪問買賣呢？
第2條說，是未經邀約而出現在你面前的業者(例如走在路邊攔住你的直銷)。
訪問買賣的規定是保護消費者在思慮不足的情況時能有時間認識契約的本質，
所以，你自己走進婚紗公司不是訪問買賣，沒有7日鑑賞期！

(2)   消基會見解

逛婚紗展被參展廠商拉進去推銷比較有爭議，但很有可能不構成訪問買賣。
消基會曾表示，若婚紗公司會藉由非同質性主題展(例如旅遊展)擺攤爭取業績，
將視同訪問買賣交易，應有7天鑑賞期，可無條件解約退貨。
所以非同性質的展覽才確定是可以有7天鑑賞期的對象唷！

→這邊還有一個小爭議。
因為單純只是簽約，你並未實際收受商品或服務，
得否適用或準用消保法第19條第1項之規定，會有疑義，
因為他是規定要於「收受商品後」七日內退回或通知解約，
所以提醒大家，不要覺得受消保法保護契約就亂簽！

1. 3.     婚紗攝影定型化契約範本的5日審閱期

經濟部商業司有公布一份「婚紗攝影(禮服租用及拍照)定型化契約範本」，
內容包括5日契約審閱期、業者不得超收總價20%以上的訂金等。
不過很遺憾，這個範本僅具行政指導之法律性質，
白話就是範本並不具有強制力，業者不給你5日審閱期也不違法。

(二)   小結：不要貿然簽約

上面密密麻麻的法律分析雖然已經簡化過，但應該還是很複雜。
這邊整理一下：
婚紗契約通常無法主張30日的審閱期間；
7日鑑賞期就算業者是企業經營者，
也不適用於自己走進婚紗公司簽約的案例；
5日審閱期間不是強制規定，業者不必遵守。
實務上很多案例多半是業者自願退讓、或是消保官消基會介入協調的，
但法律上很多業者其實並不需要負責。
(話術、詐騙或業者違約是其他部分囉，不是這邊在討論的範圍)
所以最好的方式，就是簽約前一定要考慮清楚！
逛展把「我再考慮一下」掛在嘴邊，不要貿然下定，就可以避免很多爭議。

四、             終止契約

民法第511條規定：
「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」

婚紗攝影已經拍到一半，還是可以隨時解約，
不過解約就有賠償的問題。

五、             契約損害賠償

(一)   契約的賠償事由

契約不成立時，有締約上過失的損害賠償；
契約成立後，解約、終止等債務不履行態樣都可能會產生賠償責任；
債務不履行目前在我國為三元論，分為給付不能、給付遲延、不完全給付，
各有不同的要件，無敵複雜。
下面只講在契約範圍內的定金、違約金與其他額外損害賠償。

(二)   定金與違約金的區分

實務上定金跟違約金很難區分，當事人約定時也通常不會分清楚。
定金與違約金的不同我就擷取判決一段帶過，
因為就算了解定義，碰到案件時也容易區分困難：
定金係供契約不履行損害賠償之擔保，與違約金性質皆屬從契約、作用均係為確保契約之履行為目的、效力均為損賠之預定；然定金標的範圍以代替物為限，性質為要物契約，違約金標的不限於替代物且為諾成契約。定金適用範圍僅以給付不能為限、且無酌減之規定、支付人不限於債務人，與違約金可適用於債務不履行之三類型、可酌減且支付人限於債務人不同。(參照最高法院95年台上字第2883號判決、最高法院102年台上字第2135號判決參照)

(三)   違約金酌減

民法第252條：
「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」

會提到定金與違約金的區分，
是因為如果是賠償的是違約金，法院才有酌減的權力。

不過酌減的發動權在於法院，而且目前實務對於酌減的標準莫衷一是，
很難預測法院會不會酌減、還有在什麼情況下會減多少。

(四)   違約金與損害賠償

1. 1.     違約金的功能

違約金約款主要功能為減輕債務不履行時損害及其實際數額之證明，
因為舉證在法庭上是非常困難的事情，可以透過事先約定減輕舉證責任。

1. 2.     違約金類型

違約金尚可分為「損害賠償總額預定性之違約金」與「懲罰性違約金」。
區別實益在於懲罰性違約金可以另外請求損害賠償。
依民法第250條2項之規定，
當事人若未為特別約定時，其約定之違約金視為損害賠償總額預定性違約金。

六、             結論：重申

可以看出，其實消費者能主張的權利很少，
(網路上已經充滿各種叫大家不要隨便簽約的勸世文了，
業者通常不會讓上門的契約跑掉的，優惠有時錯過也未必可惜)
在這些條件下解約成功的案例，多半是因為消保官／消基會的介入，
業者為了保存信譽而妥協，其實法律上未必站得住腳。
(當然惡質的業者廣告不實、詐騙等也所在多有，但不在本篇討論範圍)

所以要提醒大家，不要輕易簽約，
多考慮一下，真的可以減少很多困擾！